华为的法律反击:在美国法院起诉联邦政府。专家称或成美国宪政发展指标性案例

   近期,美国对华为的禁令有松绑的迹象。但华为仍然面临巨大压力,并主动出击寻求“脱困”。去美国打官司,就是其中重要一步。

   G20峰会落幕后,美国总统特朗普公开宣布美国公司可以继续向华为公司供货。美国商务部也于7月9日表示,将给部分美国企业发放许可,允许这些企业继续与华为交易,前提是这些生意不会对美国的国家安全构成威胁。

   但美国国内对华为的压力并未由此结束。特朗普也并未将华为从“实体清单”上撤下,而只是说会把这个问题“留到中美贸易磋商结束时讨论”。

   目前,华为解决困境,除了等待中美两国的高层磋商,还有法律途径。由于去年美国联邦政府通过了限制华为公司在美交易的《2019年国防授权法》,今年3月,华为在美国提起宪法诉讼,控告美国联邦政府违宪。5月末,华为就违宪的诉讼提出速裁动议(summary judgment motion),向外界宣示了举起法律武器抗衡美国官方的决心。

   一个多月来,案件尚未有实质进展。但7月3日,美国官方发出回应,申请法院撤销对案件的审查。华为公司在起诉时指出,美国联邦政府未提出任何证据证明华为对美国构成安全威胁,也未给予华为任何辩驳机会,违反了宪法的正当程序原则。美国司法部回应称,美国官方不需要有华为之前有什么出现问题的证据,只要中国政府有可能影响华为,便会对美国构成威胁,联邦政府就有权立法限制。

   法律界人士认为,华为提起的违宪诉讼案值得关注,此案或将成为美国宪政发展的一个指标性案例。

违宪诉讼前景几何?

   华为所诉的是于2018年8月通过的《2019财年国防授权法》中第889条,该条款对华为公司和中兴公司进行了限制,不仅禁止美国政府机构从华为购买设备和服务,还禁止政府机构与购买华为设备或服务的第三方签署合同或向其提供资助和贷款。因此,该条款影响的不仅是华为与美国政府的交易,也包括其他与美国政府有交易的美国企业同华为做生意的商业前景。

   2019年3月,华为针对前述法案在德克萨斯州东区的联邦法院提出起诉,请求法院判定法案中针对华为的销售限制条款违宪,并判令永久禁止该限制条款的实施。

   就在华为起诉后不久,今年5月15日,美国总统特朗普签署行政命令,限制美国企业与所谓“外国敌对者”(foreign adversaries)进行交易。其中虽然没有指明华为,但“外国敌对者”的范围非常广泛,华为是其最明显的目标之一。同日,美国商务部下属工业安全局将华为加入美国制裁实体清单。在针对华为的条款中称,因违反美国对伊朗的制裁,“有合理理由相信华为已经涉足有悖于美国国家安全与外交政策利益的行为”。

image.png

   对于美国政府的上述两项行政行为,华为暂未提出新的诉讼,一方面可能在于时间还较早——美国去年8月通过的国防授权法,华为用了7个月准备时间,到今年3月才提起诉讼,可见这样重大的诉讼决策,华为的法律团队需要充足的时间准备。另一方面,相对于被国会通过的立法,随着中美谈判的进行,美国政府今年5月宣布的两项行政行为存在更多变数。

   但华为在5月末提出简易裁决(summary judgment)的动议,希望法庭根据既有证据,尽快做出判决。所谓简易裁决,即指申请者放弃对对方证据提出质疑的权利,直接请求法院假定在对方证据全部成立的基础上,根据法律与先例做出判决。

   北京大学国际法学院教授满运龙判断,法官应该没有允许这个动议。这样一来,审判时间就会比较长,至少有半年以上。判决后如果一方希望上诉,可上诉到联邦的巡回法院。理论上讲,败诉的一方还可以上诉到联邦最高法院。但美国的联邦最高法院对案件能否能在最高法立案有完全的裁量权。每年希望上诉到最高法的案件有上千件,但最高法院每年只会挑选其中不到100个案件进行审理。绝大多数案件上诉到最高法都得不到立案。如果在最高法立不了案,那么巡回法院的判决将会成为最终判决。

   华为公司之所以在德克萨斯州的联邦法院起诉,是因为德州普莱诺市是华为的美国全资子公司——华为技术美国有限公司的所在地。在起诉状中,华为所列的被告不仅包括美国联邦政府,还包括一系列政府高官。

   华为起诉状认为,《2019年度国防授权法案》第889条至少违反了三项宪法内容:未经司法程序直接点名包括华为在内的中国高科技公司,禁止他们与联邦政府签署合同或接受联邦政府贷款和资助的实体提供特定产品——“将华为(和其他中国公司)单独挑出来惩罚”,违反了剥夺公权法案(Bill of Attainder);以直接立法的而非司法程序的方式禁止其销售相关设备,剥夺了华为辩解的权利,从而违反宪法的正当程序条款(Due Process Clause);此外,华为不经司法机关裁定有罪,就被打上中国政府工具的烙印,违背了三权分立原则。

   华为提出宪法诉讼的决定显然是经过了深思熟虑,华为的美国律师团队对其也做了周密的分析。不过,对于华为的胜诉前景,满运龙等司法界人士并不十分看好,其中一个原因便是此前已有的失败先例。满运龙认为,华为提出宪法诉讼是值得做的事,但相比立案,胜诉的门槛比一般的诉讼更高的。

   在华为之前,2017年9月13日,同样以国家安全的原因,美国国土安全局发出指令,禁止任何联邦政府部门使用俄罗斯著名杀毒软件公司卡巴斯基的产品。该禁令在之后被加入进了2018年度的《美国国防授权法》中。2017年12月和2018年2月,卡巴斯基分别在两个联邦法庭起诉美国联邦政府,起诉的理由也是联邦政府对其软件的禁用缺乏正当程序(due process),违反了宪法和“剥夺公权法案”。两项诉讼均在2018年5月30日被法院驳回,并未进入实质审判。

   不过,金诚同达律师事务所合伙人蔡滢炜律师认为,卡巴斯基案与华为案并不完全相同。两者仍然存在重大的差别,华为也并非毫无胜诉希望。

   截至目前,受理华为起诉的美国法院并未像卡巴斯基案的法院那样直接驳回华为的起诉。

美国司法部的公开回应

   7月3日,美国司法部对华为的起诉做出回应,要求法院驳回华为的诉讼请求。联邦政府的律师提出,法案目的不是惩罚华为,而是保护美国网络免受中国的网络攻击。华为与中国政府的关系让华为在未来潜在地极易受到影响从而威胁美国安全。联邦政府不需证明华为过去出了什么问题,只要华为有构成威胁的可能,国会便有权做出这样的立法。律师认为,华为在使用美国内战(19世纪中叶)和冷战(20世纪中叶)时代、业已过时的论点。

   联邦政府的律师还辩称,法案不是在剥夺华为的权利,也不是对华为的惩罚,而是一项“预防性”措施,是防止中国在美国建立“战略支点”的“合乎逻辑的下一步行动”。法案相关条款“并不是判处华为死刑、监禁、或没收财产”,“并未阻止华为从事它所选择的行业”,所以没有违宪。

   满运龙教授认为,美国官方的以上辩护理由没有多少新奇之处。首先,它对华为的违宪指控无法回避,只有回应,所以不得不按照华为诉讼设计的初衷展开辩论。这使得该诉讼的宪法之诉性质得以保持,本身意义重大。

image.png

   其次,所谓华为论点属于“过时”论点的说法,没有太大说服力。因为在实行判例法的分析框架下,古老的观点,并不等于“过时”的论点。这一辩驳,华为可以比较轻易驳斥。

   在满运龙教授看来,美国联邦政府的回应不足以说服法院直接驳回华为诉讼。回应的论证本身也说明,华为的起诉具有需要通过诉讼澄清的事实问题,所以诉讼有理由继续展开。但被告祭出“国家安全”的借口,很可能在下一步的辩论中占据有利位置。对华为来讲,迫使联邦政府承认其诉讼具有宪法内容,是一个阶段性成功,但下一阶段的论证将面临“国家安全”理由提出的严峻挑战,处于相对不利的地位。

   对特朗普近期对华为的所谓“解禁”以及商务部“放行”的表态,满运龙认为其语焉不详,标准不清,实践中很难有实际意义。政府实际上是把球踢给希望与华为交易的美国公司,让公司自行判断交易是否构成“严重的国家紧急问题”,自行决定是否进行与华为的交易。对大多数美国公司而言,可以预见基本不会基于总统这样一句含糊不清的表述,展开与华为交易。所以,特朗普的所谓“解禁”,仅有表面的“松口”样子,没有实际意义,也不会改变华为目前与美国公司的商务环境。

   满运龙认为,从2001年9·11恐怖袭击以来,以总统为代表的行政机关以国家安全为借口不断扩大行政权力。到奥巴马任总统时期,这一形势有所遏制,但整体上行政权力还是在不断的扩大。现任总统特朗普上台后,作为一个法治观念相对淡薄的政客,其所做的很多事都是在挑战美国宪法的边界与底线。

   与前几届政府对比,特朗普政府违反宪法的倾向性在各个方面都更强。不仅如此,特朗普政府通过总统对法官的提名权,提拔与其政治倾向相近的法官,从而使得美国的联邦司法机构在相当一段时间内更倾向于维护总统的权威。满运龙预计,未来会有一段时间,美国法院对宪法的理解与处理会更倾向于支持政府的权力。一些情况在过去被认为是违宪的,如今则被认为是合宪的了。

  在这样的背景下,华为提起的宪法诉讼,更加具有非同一般的历史意义。

6